Sobrepreço e superfaturamento em contratação pública

O combate ao sobrepreço e ao superfaturamento em contratações públicas permanece como um dos principais desafios da Administração Pública brasileira.

A edição da Lei nº 14.133/2021, aliada à atuação cada vez mais técnica dos órgãos de controle, trouxe novos parâmetros normativos, conceituais e metodológicos para ao mesmo tempo em que deve ser garantido o equilíbrio econômico contratual seja possível identificar irregularidades, prevenir danos ao erário e responsabilizar agentes públicos e particulares envolvidos.

A correta distinção entre sobrepreço e superfaturamento, bem como a compreensão de seus reflexos jurídicos, é essencial para gestores públicos, empresas contratadas, advogados e órgãos de controle, visando gestão eficiente do contrato, bem como atendimento ao direito de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro no contrato.

Acompanhe até o final!

Conceito Jurídico de Sobrepreço na Contratação Pública

A Nova Lei de Licitações positivou, de forma inédita e expressa, o conceito de sobrepreço, definindo-o como a contratação ou orçamento elaborado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja em relação a itens específicos, seja em relação ao valor global do objeto, conforme o regime de execução adotado.

Trata-se de dano potencial, que afeta diretamente os princípios da economicidade e da eficiência administrativa, ainda que não tenha ocorrido pagamento indevido.

O sobrepreço, portanto, pode existir já na fase de planejamento da contratação, especialmente quando há falhas na pesquisa de preços ou no dimensionamento do objeto.

Superfaturamento representa Dano Consumado ao Erário?

O superfaturamento, diferentemente do sobrepreço, representa o dano efetivo ao patrimônio público.

A lei nº 14.133/2021 no seu artigo 6º, LVII, exemplifica diversas hipóteses, como:

1. Pagamento por quantidades superiores às efetivamente executadas;
2. Execução deficiente que reduza a qualidade do objeto;
3. Reajustes ou revisões irregulares;
4. Alterações contratuais que causem desequilíbrio econômico-financeiro em desfavor da Administração;
5. Pagamento de serviços ou bens com preços comprovadamente superiores aos de mercado.

O superfaturamento pode decorrer de um sobrepreço anterior, mas também pode surgir durante a execução contratual, mesmo quando o orçamento inicial era regular.

Planejamento da Contratação como Instrumento de Prevenção

É notório que uma das principais causas de sobrepreço e superfaturamento é a deficiência no planejamento da contratação.

Diante disso, a Nova Lei de Licitações estruturou etapas obrigatórias, como os Estudos Técnicos Preliminares (ETP), o termo de referência e os projetos (anteprojeto, projeto básico e executivo), exigindo maior precisão técnica e orçamentária.

O art. 23 da lei determina que a estimativa de preços seja baseada em fontes referenciais confiáveis, como SINAPI, SICRO, contratações similares recentes e bases oficiais de notas fiscais, afastando pesquisas genéricas e frágeis que distorcem o valor de mercado.

Preços Referenciais de Mercado e Metodologia de Apuração

A correta definição do que são preços referenciais de mercado é central para a caracterização do sobrepreço.

Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União consolidou o entendimento de que não existe percentual tolerável de sobrepreço, sendo inadequada a adoção automática da média de uma cesta de preços como parâmetro absoluto.

O TCU tem alertado que a média serve como referência de planejamento, mas não pode, isoladamente, ser utilizada como preço paradigma para fins de responsabilização, sob pena de gerar insegurança jurídica e distorções técnicas.

Qual o Conceito de “Expressivamente Superior”?

A expressão “expressivamente superior” é um conceito jurídico indeterminado que exige análise contextual.

Pequenas variações percentuais podem caracterizar sobrepreço em contratos de grande vulto, enquanto variações maiores podem ser justificáveis em contratações personalizadas ou com condições específicas.

O TCU já decidiu que não existe margem aceitável de sobrepreço, devendo a caracterização da irregularidade considerar fatores como economia de escala, poder de barganha do contratado, local de execução e peculiaridades do objeto.

O que a Lei estabelece para o Controle Pós Contratação?

O art. 128 da Nova Lei de Licitações introduziu importante mecanismo de controle ao determinar a manutenção do desconto global contratado em eventuais aditivos que alterem a planilha orçamentária.

Essa regra busca combater o chamado jogo de planilhas, prática em que o contratado manipula preços unitários para obter vantagens indevidas durante a execução.

Ocorre que, a depender de particularidades do objeto licitado e do regime de contratação, a aplicação do artigo 128 pode ser mitigada, especialmente quando sua incidência gerar uma distorção na lógica econômica que sustenta o equilíbrio contratual.

Fiscalização da Execução Contratual e Pagamento pelo Executado

A fiscalização efetiva da execução contratual é instrumento indispensável para evitar o superfaturamento.

O fiscal do contrato deve verificar não apenas as quantidades executadas, mas também a qualidade dos serviços e materiais, garantindo que o pagamento corresponda exatamente ao objeto entregue.

O acompanhamento técnico contínuo reduz riscos de pagamentos indevidos, medições fraudulentas e execução deficiente, protegendo o erário e a responsabilidade do gestor, bem como aferindo o inafastável respeito ao equilíbrio contratual.

Responsabilização de Agentes Públicos e Contratados

A constatação de sobrepreço ou superfaturamento pode ensejar múltiplas formas de responsabilização:

1. Administrativa;
2. Civil;
3. Por improbidade administrativa e penal.

A Nova Lei de Licitações ampliou a responsabilização de projetistas, fiscais, gestores e empresas contratadas, inclusive em casos de falhas técnicas graves nos projetos e orçamentos. Frise-se que não cabe ao contratado arcar com as consequências de tais erros, os quais devem ser sempre considerados para fins de estabelecimento de uma correta métrica para a noção de equilíbrio contratual.

A jurisprudência recente tem reforçado o dever de diligência do gestor público, afastando a tese de erro escusável quando há negligência evidente no planejamento ou na fiscalização.

A omissão no cumprimento da lei e do contrato também pode gerar sanções.

Tendências Recentes dos Órgãos de Controle

As decisões mais recentes dos órgãos de controle apontam para uma abordagem mais técnica e menos automática e presumida na caracterização do sobrepreço, valorizando a análise contextual, a metodologia utilizada e a demonstração efetiva do dano, tudo devidamente ambientado no dever de preservação do equilíbrio contratual e manutenção da economicidade da atividade privada.

Ao mesmo tempo, há rigor crescente na responsabilização quando comprovado superfaturamento, especialmente em contratos de obras e serviços de engenharia.

Por fim, o enfrentamento do sobrepreço e do superfaturamento exige atuação integrada desde o planejamento da contratação até a fiscalização da execução. A Nova Lei de Licitações fornece instrumentos normativos mais claros e eficazes, mas sua correta aplicação depende de capacitação técnica, metodologia adequada e respeito aos princípios da razoabilidade e da segurança jurídica, especialmente na classificação da distintividade dos regimes de contratação e nas lógicas contratuais que sustentam o equilíbrio econômico.

A compreensão precisa desses conceitos fortalece a atuação dos gestores, protege o erário e confere maior legitimidade às ações de controle, evitando generalizações indevidas e garantindo contratações públicas mais eficientes e transparentes.

Contudo, é essencial a análise de especialistas no assunto em cada caso, de forma a cumprir as diretrizes legais e evitar prejuízos.

O escritório Salloum, Becker e Camargo será um excelente parceiro para sanar dúvidas. Gostou do texto? Mande seu comentário que teremos prazer em lhe ouvir!