PIS e Cofins sobre ICMS – Como esta decisão do STF afeta seu negócio?
Em março de 2017, o STF fixou entendimento com repercussão geral (Tese 69) sobre a necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, tendo em vista que tais tributos não integram a receita das empresas.
Após tal julgamento, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs recurso de Embargos de Declaração requerendo modulação de efeitos da decisão, que em resumo consiste na limitação temporal do efeito retroativo para quem não ajuizou ação judicial sobre o tema e para definição de qual ICMS (destacado ou recolhido).
Em 13 de maio de 2021, o plenário do STF, ao julgar este recurso, decidiu que a repercussão geral julgada em 2017 tem eficácia a partir de 15 de março de 2017 e que o ICMS a ser excluído é aquele que consta destacado na Nota Fiscal.
Em linha, a PGFN emitiu Parecer SEI nº 7698/2021/ME, no qual autoriza a observância do que segue, em relação a todos os procedimentos:
“a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.”
Ainda, referido parecer reconhece a possibilidade de revisão ofício do lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.
Sendo assim, as hipóteses de retroatividade podem resultar nos seguintes cenários:
- aqueles que ajuizaram ações judiciais antes de 15 de março de 2017 poderão apurar valores indevidamente recolhidos até cinco anos anteriores ao ajuizamento realizado;
- aqueles que ingressaram com medidas judiciais após 15 de março de 2017 poderão recuperar valores recolhidos a partir desta data, salvo condição mais benéfica decorrente de decisão definitiva obtida antes do julgamento do STF ocorrido em maio de 2021;
- aqueles que não ingressaram com nenhuma medida poderão apurar créditos, inclusive administrativamente, desde 15 de março de 2017.