ITBI e planejamento: atualidades no STJ e STF

O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é um imposto municipal incidente sobre transmissão de bens imóveis. Todos aqueles que já compraram um imóvel, recebendo a propriedade mediante averbação da compra junto à matrícula do Registro de Imóveis, já tiveram que recolher este imposto.

Conforme esclarecido no artigo que publicamos em 20 de maio de 2021, nos anos de 2020 e 2021, respectivamente, o STF estabeleceu dois importantes entendimentos favoráveis aos contribuintes quanto ao referido imposto, quais sejam:

1. Ao julgar um caso (RE 796.376/SC) relacionado à amplitude da não incidência de ITBI em transferência de imóvel para uma sociedade como forma de realização de capital subscrito por sócio, o ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, asseverou que a imunidade do ITBI alcançaria todas as integralizações imobiliárias em capital social, independentemente da atividade empresarial desenvolvida pela sociedade que recebe o imóvel, mesmo quando essa for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Este entendimento confere novos contornos à integralização de capital com imóveis, potencializando a eficiência econômica desta forma lícita de organização patrimonial para fins negociais e sucessórios, bem como inaugurando potencial questionamento dos valores eventualmente recolhidos nos últimos 5 anos;
2. Em 12/02/2021, o STF fixou tese de repercussão geral, no Tema 1124, enfatizando que, segundo a Constituição Federal, o ITBI somente é exigível quando ocorre a efetiva transferência da propriedade, mediante o registro competente.

Já em 03/03/2022, a Primeira Seção do STJ fixou tese de repercussão geral, no Tema 1.113, estabelecendo outras 03 (três) teses sobre o cálculo do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nas operações de compra e venda:

1. A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
2. O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN);
3. O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.

Assim, ficou decidido que a base de cálculo do ITBI é desvinculada da base de cálculo do IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano). Conforme entendimento, o IPTU é calculado com base em previsão genérica de valores, tributando a propriedade na qual a Prefeitura define de ofício qual será o valor do imposto anual, tendo por base uma “planta genérica” de valores aprovada pelo poder legislativo local, considerando condições amplas e objetivas – como, por exemplo – a localização e a metragem do imóvel.

Já a base de cálculo do ITBI, deve considerar o valor de mercado do imóvel individualmente determinado, afetado também por fatores como benfeitorias, estado de conservação e as necessidades do comprador e do vendedor, motivo pelo qual o lançamento desse imposto ocorre, como regra, por meio da declaração do contribuinte, ressalvado ao fisco o direito de revisar a quantia declarada, mediante procedimento administrativo que garanta o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Relator do recurso do Município de São Paulo, o ministro Gurgel de Faria explicou que, segundo o artigo 38 do CTN, a base de cálculo do ITBI deve ser o valor venal dos bens e direitos transmitidos; e o artigo 35 do CTN define o fato gerador como a transmissão da propriedade ou dos direitos reais imobiliários, ou, ainda, a cessão de direitos relativos ao imóvel. Ainda, argumentou: “Cumpre salientar que a planta genérica de valores é estabelecida por lei em sentido estrito, para fins exclusivos de apuração da base de cálculo do IPTU, não podendo ser utilizada como critério objetivo para estabelecer a base de cálculo de outro tributo, o qual, pelo princípio da estrita legalidade, depende de lei específica”. 

Segundo ele, embora seja possível delimitar um valor médio dos imóveis no mercado, a avaliação de cada bem negociado pode sofrer oscilações positivas ou negativas, a depender de circunstâncias específicas – as quais também afetam a alienação em hasta pública, pois são consideradas pelo arrematante.

Em relação à possibilidade de adoção de valor venal previamente estipulado pelo fisco, Gurgel de Faria explicou que, ao adotar esse mecanismo, a administração tributária estaria fazendo o lançamento de ofício do ITBI, vinculando-o indevidamente a critérios escolhidos de maneira unilateral – os quais apenas mostrariam um valor médio de mercado, tendo em vista que despreza as particularidades do imóvel e da transação que devem constar da declaração prestada pelo contribuinte, que possui presunção de boa-fé.

Ainda de acordo com o magistrado, a adoção do valor prévio como parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI resultaria na inversão do ônus da prova em desfavor do contribuinte, procedimento que viola o disposto no artigo 148 do CTN. “Nesse panorama, verifica-se que a base de cálculo do ITBI é o valor venal em condições normais de mercado e, como esse valor não é absoluto, mas relativo, pode sofrer oscilações diante das peculiaridades de cada imóvel, do momento em que realizada a transação e da motivação dos negociantes”, concluiu o ministro.

Portanto, a depender do caso concreto, estes entendimentos aplicados em conjunto ou separadamente podem potencializar a eficiência econômica de negócios realizados com imóveis, bem como inauguram potencial questionamento dos valores eventualmente recolhidos nos últimos 5 anos.

Este é um artigo de natureza informativa e não equivale a um aconselhamento jurídico a ser seguido indiscriminadamente. Detalhes e variáveis próprios do caso concreto devem ser ponderados com cautela, especialmente diante dos riscos jurídicos e processuais envolvidos.

As situações, desfechos e operações apontadas neste artigo não equivalem ou substituem uma consultoria jurídica, justamente em função da flagrante generalidade informativa própria deste formato de divulgação.

Para definir as estratégias e soluções mais adequadas para o seu negócio e patrimônio, busque sempre assessoria jurídica especializada.