ICMS (recolhido, destacado ou em substituição tributária) não deve integrar a base de cálculo do PIS e COFINS
Vêm de longa data as discussões acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.
O RE 574.706/PR, que se tornou referência do assunto por ter tido Repercussão Geral reconhecida, e fixado da tese de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, foi protocolado há 12 anos.
A tese foi fixada em 2017; porém, o processo ainda tramita no STF, e até a data de publicação do presente texto, encontrava-se concluso para o Relator para apreciação da última manifestação da PGR.
Não obstante o STF sequer ter concluído o julgamento, a Receita Federal, por meio da recente Instrução Normativa nº 1.911/2019, trouxe empecilhos para os contribuintes que já contam com a decisão judicial transitada em julgado ou que estão em vias de ter a decisão definitiva, pois a nova orientação limitou a exclusão do ICMS aos valores efetivamente recolhidos (e não o montante destacado na Nota Fiscal).
Esta barreira imposta pela Receita Federal tende a ser revista pelo Poder Judiciário, visto que já houve manifestação pelo STF em caso análogo para prever expressamente a exclusão da parcela do ICMS destacado na Nota Fiscal. Para tanto, pode ser necessário que os contribuintes ajuízem novas ações para garantir a integralidade do crédito.
Apesar da insegurança jurídica no que concerne à aplicação prática de tal tese, uma outra questão também preocupava juristas e contribuintes: seria o mesmo entendimento esposado pelo STF também cabível para o ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST)?
Sendo atribuída ao contribuinte a responsabilidade pelo recolhimento do referido imposto, ficava a dúvida sobre o cômputo dele na base de cálculo das contribuições.
Até o momento, o contribuinte goza de bom respaldo jurisprudencial no sentido da exclusão do ICMS-ST.
O ano de 2018 se destacou por uma importante decisão proferida por Juiz Federal da da 13ª Vara Federal de Porto Alegre, o qual, com base no RE acima mencionado, entendeu que:
“Também o ICMS, recolhido em substituição tributária (ICMS-ST), deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que, igualmente, não se constitui receita.
Com efeito, o valor repassado pelo substituído ao substituto a título de ICMS-ST não consubstancia custo de aquisição da mercadoria, senão repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente pelo substituto, que é devido e calculado em função de operação futura, a ser praticada pelo substituído, ou seja, pelo próprio adquirente.
Portanto, o ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.”
(MS 5034544-87.2018.4.04.7100, j. 18.06.2018; mantidos os grifos da redação original)
Assim, o Magistrado Ricardo Nüske concedeu parcialmente a segurança requerida por uma empresa de comércio de bicicletas, determinando à Receita Federal que se abstivesse de exigir o recolhimento do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS-ST, bem como, que se abstivesse de praticar quaisquer atos de cobrança ou sanção em virtude do não recolhimento das referidas contribuições sobre o ICMS-ST devidos como a negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal, inclusão/manutenção do nome da impetrante no CADIN, ajuizamento de execução fiscal e inscrição em dívida ativa.
Recentemente, em setembro de 2019, semelhante entendimento foi também adotado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao apreciar a Apelação n.º 0804806-34.2019.4.05.8300.
O Relator convocado, Des. Federal Rogério Roberto Gonçalves de Abreu, entendeu que:
“(…) apesar de se constituir regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, deve-se reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, seja no regime de apuração cumulativa ou no regime de apuração não cumulativa, porque este não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal.”
(j. 08.08.2019)
Negando provimento ao recurso da Fazenda, o Magistrado assegurou o direito do apelado à compensação/restituição das parcelas recolhidas a título de PIS/COFINS calculada com inclusão do ICMS-ST.
É de se esperar posicionamentos jurisprudenciais similares por parte de outros Tribunais brasileiros – além, é claro, da consolidação da tese do STF, após trânsito em julgado do RE 574.706.
Aos contribuintes que pretendam a restituição do ICMS e ICMS-ST pagos a maior, salienta-se que os pedidos devem respeitar a prescrição quinquenal.
A atualização monetária dos valores restituíveis deve ser feita conforme a taxa SELIC.
A Salloum, Becker & Camargo Advogados está à disposição para maiores esclarecimentos sobre o assunto.
